Verzögertes Vergabeverfahren: Anspruch auf Mehrvergütung?

Die Zahl der vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren steigt ständig. So kann häufig der von der Vergabestelle vorgesehene Zeitplan nicht eingehalten werden. Bei rund 10% aller Vergabeverfahren wird daher eine Verlängerung der Bindefrist erforderlich. Der Bieter wird also aufgefordert, sein Einverständnis dazu zu erklären, dass er sich an sein Angebot noch für einen bestimmten weiteren Zeitraum rechtswirksam bindet. Nicht selten kommt es dann während dieses Zeitraums zu Lohn- oder Materialpreissteigerungen (z.B. bei Stahl). Es war bisher streitig, ob der Bieter diese Mehrkosten erstattet erhält.

Sachverhalt

Einer Entscheidung des BGH vom 11.05.2009, Az. VII ZR 11/08, liegt ein Sachverhalt zugrunde, wonach infolge eines Vergabe-Nachprüfungsverfahren eines Dritten ein Bieter gebeten wurde, die Bindefrist für sein Angebot zu verlängern. Er stimmt dem ohne Vorbehalt zu. Nach Ende des Nachprüfungsverfahrens erhält er den Zuschlag. Die ursprünglich in den Verdingungsunterlagen vorgesehenen Termine des Bauzeitenplans sind nicht mehr einzuhalten. Außerdem sind bestimmte Materialkosten gestiegen. Der Bieter macht nun einen Anspruch auf Mehrvergütung geltend.

Die Entscheidung des BGH

Der BGH gibt dem Bieter Recht: Er hat einen Anspruch auf Mehrvergütung nach § 2 Nr. 5 VOB/B wegen der zwischenzeitlich stattgefundenen Preissteigerungen. Er hat ferner einen Anspruch auf Anpassung des Bauzeitenplans unter Berücksichtigung der Grundsätze des § 6 Nr. 3 und Nr. 4 VOB/B.

Der BGH argumentiert dabei wie folgt: Aufgrund der Formstrenge des Vergaberechts ist der Vertrag zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem Bieter zu den ursprünglichen Vertragsbedingungen (also ohne Anpassung des Bauzeitenplans und ohne Preisanpassung) zustande gekommen. Unter anderem wegen des Verbots von Nachverhandlungen in Vergabeverfahren gebiete es die Rechtssicherheit, davon auszugehen, dass eine Änderung des Vertragsinhalts nicht stattgefunden habe. Der öffentliche Auftraggeber habe mit dem Zuschlagsschreiben das Angebot des Bieters unverändert angenommen.

Damit sei der Vertrag jedoch lückenhaft. Bei den vereinbarten Fristen könne es nicht bleiben. Sie seien aus tatsächlichen Gründen gegenstandslos. Ein ersatzloser Wegfall entspreche jedoch nicht dem Willen der Parteien. Das Verhalten der Parteien sei dahin auszulegen, dass sie den Vertrag zwar bereits bindend schließen, über neue, dem eingetretenen Zeitablauf Rechnung tragende Fristen jedoch eine Einigung herbeiführen wollen. Bei dieser ergänzenden Auslegung sei darauf abzustellen, was die Parteien für den von ihnen nicht geregelten Fall vereinbart hätten.

Bei Anwendung dieser Grundsätze komme man zu folgenden Ergebnissen:

>> Die Bauzeit sei unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls anzu-passen.

>> Zugleich sei der vertragliche Vergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B
anzupassen.

Fazit: Auch ohne Erklärung eines Vorbehalts im Rahmen einer Bindefristverlängerung ist der Bieter berechtigt, die ihm hierdurch entstehenden Mehrkosten geltend zu machen. Auch hinsichtlich anderer Vertragsumstände, die durch den Zeitablauf überholt sind, besteht ein Anspruch auf Anpassung (dies gilt insbesondere für die Bauzeit). Der BGH stellt klar, dass auch „Änderungen geringeren Ausmaßes“ den Bieter berechtigen, entsprechende Anpassungen zu verlangen.

Tobias Wellensiek
t.wellensiek(at)melchers-law(dot)com