Vergaberechtsverstoß: Wie schnell muss gerügt werden?

Voraussetzung für die Einleitung eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens bei Vergaben oberhalb der Schwellenwerte ist unter anderem, dass der Antragsteller (also Bieter im Vergabeverfahren) gegenüber dem Auftraggeber den Verstoß „unverzüglich gerügt“ hat, nachdem er diesen „erkannt“ hat.

Die Anforderungen der Rechtsprechung an eine unverzügliche Rüge sind sehr hoch: In vielen Fällen wird eine Rüge binnen drei Werktagen verlangt. Fraglich ist aber, wann davon gesprochen werden kann, dass der Antragsteller den Verstoß erkannt hat.

In zwei jüngeren Entscheidungen haben das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 08.12.2008, Az.: Verg 55/08) und das OLG Dresden (Beschluss vom 23.04.2009, Az.: WVerg 11/08) bieterfreundlich entschieden.

Entscheidungen des OLG Dresden

Im Fall des OLG Dresden hatte ein Bieter drei Wochen nach Erhalt der Verdingungsunterlagen einen Rechtsanwalt mit der Prüfung der Unterlagen beauftragt. Dieser machte ihn weitere zehn Tage später darauf aufmerksam, dass es Ansätze für eine vergaberechtliche Rüge gäbe. Daraufhin rügte der Bieter sofort die möglichen Verstöße. Während noch die Vergabekammer die Rüge als verspätet ansah, da sie erst fünf Wochen nach Erhalt der Unterlagen erhoben worden war, gab das OLG Dresden dem Bieter recht.

Grundsätzlich sei zwar der Zeitpunkt maßgebend, in dem ein fachkundiger Bieter erstmals die Möglichkeit zur Kenntnisnahme der Verdingungsunterlagen habe. Dies solle aber nur dann gelten, wenn die Kenntnis der Verdingungsunterlagen ohne Weiteres den Rückschluss auf einen Vergabefehler nahelege. Bei komplexen Fragen, bei denen Rechtsrat eingeholt werden müsse, gelte dieser Grundsatz aber nicht. Hier sei entscheidend, wann der Rechtsanwalt den Bieter erstmals auf den Vergaberechtsverstoß hinweise.

Entscheidungen des OLG Düsseldorf

Im Fall des OLG Düsseldorf hatte ein Bieter seinen Nachprüfungsantrag zum einen mit bereits gerügten Vergaberechtsverstößen begründet, aber auch mit der Vermutung, dass der obsiegende Bieter die geforderte Tariftreue nicht gewährleiste. Die Vergabestelle wandte ein, dass es bezüglich dieses Punktes an einer Rüge im Vergabeverfahren gefehlt habe.

Das OLG Düsseldorf widersprach jedoch der Vergabestelle. Die Rügepflicht entstehe erst dann, wenn der Bieter die Nichtbeachtung von Verfahrensvorschriften erkenne. Die bloße Erkennbarkeit oder die Vermutung eines Verstoßes seien insoweit nicht ausreichend.

Fazit: Die beiden vorstehenden Entscheidungen sollten den Bieter nicht zu Nachlässigkeiten verleiten: Erkennbare Vergaberechtsverstöße sollten so schnell wie möglich gerügt werden. In einem jüngst entschiedenen Fall der Vergabekammer Nordbayern wurde sogar verlangt, dass eine Rüge noch am Folgetag des Erkennens erfolgen muss. Zu beachten ist auch die kürzlich eingeführte Neuregelung des § 107 Abs. 3 GWB, wonach ein Vergabenachprüfungsverfahren binnen 15 Kalendertagen nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, eingeleitet werden muss. <<

Tobias Wellensiek
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