Vergaberecht: Ausschreibungspflicht bei kommunalen Immobiliengeschäften

Der Europäische Gerichtshof hat in einer grundlegenden Entscheidung vom 25.03. 2010 in der Rechtssache C-451/08 die sehr strikte Rechtsprechung des OLG Düsseldorf zur Ausschreibungspflicht von Grundstücksgeschäften der öffentlichen Hand verworfen.

Rückblick: Die Ahlhorn-Rechtsprechung

Das OLG Düsseldorf hat in einer Reihe von Entscheidungen Grundstücksverkäufe und städtebauliche Verträge der öffentlichen Hand als ausschreibungspflichtige Bauaufträge betrachtet. Danach sollen Immobiliengeschäfte, bei denen die öffentliche Hand Grundstücke im Rahmen von städtebaulichen Investorenprojekten veräußert, dem europäischen Vergaberecht unterworfen sein, wenn der Kaufvertrag eine Bauverpflichtung des Investors enthält. Die Ausschreibungspflicht gelte zudem bereits bei einer faktischen Bauverpflichtung des Käufers, wenn z. B. der Grundstückskaufvertrag Rücktrittsrechte des Verkäufers im Falle der Nichtvornahme der Sanierung vorsieht oder Beschreibungen des geplanten Vorhabens enthält. Diese Rechtsprechung hatte zu einer erheblichen Verunsicherung bei Investoren und der öffentlichen Hand geführt, die den deutschen Gesetzgeber zu einer Klarstellung des Bauauftragsbegriffs in § 99 Abs. 3 GWB veranlasste. Dort wurde geregelt, dass Grundstücksgeschäfte der öffentlichen Hand als Bauverträge nur ausschreibungspflichtig sind, wenn die Bauleistung dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zu Gute kommt. Das OLG Düsseldorf hat mit einem Vorlageverfahren diese Gesetzesänderung auf den Prüfstand des EuGH gestellt.

Die Entscheidung des EuGH vom 25.03.2010

Der Europäische Gerichtshof tritt der „Ahlhorn“-Rechtsprechung mit folgenden Erwägungen entgegen:

Reine Grundstückskaufverträge sind nicht ausschreibungspflichtig

Der EuGH betont ausdrücklich, dass der Verkauf eines Grundstücks durch die öffentliche Hand keinen öffentlichen Bauauftrag darstellt. Dieser setze voraus, dass die öffentliche Hand als Erwerber auftritt und der Auftrag die Ausführung von Bauleistungen zum Gegenstand hat. An beidem fehle es bei reinen Grundstücksverkäufen.

Verfolgung städtebaulicher Ziele reicht für Bauauftrag nicht aus

Der wesentliche Streitpunkt in der Diskussion um die „Ahlhorn“-Rechtsprechung ist, ob ein ausschreibungspflichtiger Auftrag einen eigenen Beschaffungszweck des öffentlichen Auftraggebers erfordert. Der EuGH hat entschieden, dass der öffentliche Auftraggeber ein unmittel-bares wirtschaftliches Interesse an der Bauleistung haben muss. Dieses liegt vor, wenn er Eigentümer der Bauleistung oder des Bauwerks wird oder auf sonstige Weise darüber verfügen kann. Das wirtschaftliche Interesse kann auch aus wirtschaftlichen Vorteilen aus der zukünftigen Nutzung oder Veräußerung des Bauwerks bestehen. Keinesfalls liegen diese Voraussetzungen jedoch vor, wenn mit der Bauleistung ein im allgemeinen Interesse liegendes öffentliches Ziel erfüllt werden soll, wie etwa im Bereich des kooperativen Städtebaurechts.

Öffentlicher Auftrag erfordert einklag-bare Bauverpflichtung

Der EuGH verneint eine Ausschreibungspflicht wegen faktischer Bauverpflichtung. Nach Ansicht des EuGH erfordert der -öffentliche Bauauftrag, dass der Auftragnehmer direkt oder indirekt die Verpflichtung zur Erbringung der Bauleistungen übernimmt und es sich um eine einklagbare Verpflichtung handelt. Nach der Entscheidung des EuGH wird es mangels einer Verpflichtung nicht ausreichen, wenn die Realisierung von Bauleistungen oder eines Bauwerks nur Vertragsgrundlage ist, an deren Nichterfüllung bestimmte Rechts-folgen (Vertragsrücktritt, Vertragsstrafen) geknüpft sind, ohne dass der Erwerber insoweit zur Erfüllung verpflichtet ist.

Prüfung/Billigung von Bauplänen durch Behörde nicht ausreichend

Nach der Richtlinie 2004/8 kann ein öffentlicher Bauauftrag auch in der Erbringung einer „Bauleistung … gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen liegen“. Nach Auffassung des EuGH reicht es hierfür nicht aus, wenn die öffentliche Hand die Baupläne des privaten Bauherrn nur prüft und billigt. Der Auftraggeber muss den Inhalt der auszuführenden Bauleistungen selbst definieren oder zumindest einen entscheidenden Einfluss auf ihre Konzeption ausüben.

Fazit: Nach der Entscheidung des EuGH werden eine Reihe von Maßnahmen des kooperativen Städtebaus aus dem Bauauftragsbegriff herausfallen. In diesen Fällen muss der öffentliche Auftraggeber nicht mehr das komplizierte und langwierige Vergaberecht beachten. Der EuGH sichert damit kommunale Handlungsspielräume bei der Stadtentwicklung. <<

Andreas Pauli
a.pauli@melchers-law.com